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La Corte Constitucional de Alemania se ha vuelto nuclear - PUNTO DE VISTA

Las opiniones expresadas en los artículos de la sección "View" (Punto de Vista) son únicamente las del autor.
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La sentencia de la que todos hablan estos días fue dictada por el Segundo Senado del Tribunal Constitucional Federal Alemán (Bundesverfassungsgericht, en adelante BVerfG) el 5 de mayo de 2020 en el asunto Weiss y otros. En el pronunciamiento probablemente más controvertido de sus más de 70 años de historia, el tribunal de Karlsruhe declaró que tanto el Tribunal de Justicia de la UE (TJUE) como el Banco Central Europeo (BCE) actuaron fuera del ámbito de sus competencias (es decir, ultra vires) en relación con el programa de compra de deuda del sector público (Public Sector Purchase Programme, PSPP) lanzado por el BCE en 2015. En consecuencia, y por primera vez en la historia, el BVerfG declaró inaplicable en Alemania una sentencia del TJUE (la dictada en 2018 en el asunto Weiss) y se autoatribuyó unilateralmente la facultad de decidir sobre la validez en Alemania de la decisión sobre el PSPP del BCE, una institución de la UE bajo la jurisdicción exclusiva del TJUE.

Puede parecer que el problema se reduce a una mera controversia de carácter técnico en el ámbito de la política monetaria entre las dos jurisdicciones más poderosas de Europa. Por desgracia, ello no es así en absoluto. La sentencia Weiss and others supone un acto de rebelión constitucional con potenciales consecuencias sistémicas en múltiples planos. Para comprender debidamente sus implicaciones es necesario, sin embargo, detenerse brevemente y situar esta sentencia en su contexto, así como examinar su contenido y las consecuencias que puede tener a corto y medio plazo.

El escenario

El Derecho es una de las principales herramientas sobre las que se ha forjado el proceso de integración europea desde sus orígenes en los años 50. El establecimiento de un ordenamiento jurídico común que prevalece sobre los sistemas jurídicos de los Estados miembros ha descansado esencialmente sobre dos pilares, a saber, el principio de primacía del Derecho de la UE y la estrecha y leal cooperación entre los tribunales nacionales y el TJUE.

Esto no implica, en modo alguno, que los jueces nacionales hayan aceptado ciega e incondicionalmente la primacía del Derecho de la UE. Durante décadas, varios tribunales constitucionales nacionales han fijado ciertos límites a esa primacía -y a la consiguiente capacidad del TJUE para decir la última palabra en las controversias relativas a las normas europeas-. Esta actitud vigilante ha encontrado su expresión más representativa en el tribunal de Karlsruhe, que a través de una tortuosa andadura jurisprudencial ha advertido al tribunal de Luxemburgo que se reserva la facultad de no reconocer la primacía del Derecho de la UE en tres supuestos: i) violación de los derechos fundamentales, ii) acción ultra vires de la UE, o iii) violación de los principios nucleares de la identidad constitucional alemana. A pesar de sus advertencias, el BVerfG nunca había llegado a activar ninguno de estos frenos hasta sus últimas consecuencias. Hasta ahora.

La colisión

La sentencia Weiss y otros del BVerfG deriva de un recurso contra la omisión de varias instituciones alemanas en el marco del PSPP del BCE, que muchos probablemente recordarán como el programa de política monetaria impulsado por Mario Draghi que salvó a la zona euro del desastre económico tras la crisis financiera de 2008. La principal cuestión planteada en el caso era si el PSPP era compatible con la prohibición de financiación monetaria (artículo 123 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, TFUE) y con el principio de atribución de competencias a la UE (artículo 5 del Tratado de la Unión Europea, TUE).

Antes de dictar sentencia, el BVerfG planteó una cuestión prejudicial al Tribunal de Luxemburgo, interrogándole, en esencia, acerca de si el BCE es competente para adquirir deuda soberana a gran escala en los mercados secundarios. En diciembre de 2018, el CJEU respondió afirmativamente a esta cuestión a través de su sentencia Weiss.

De vuelta en Karlsruhe, el BVerfG ha declarado ahora que el fallo del TJUE es "objetivamente arbitrario" -y, por lo tanto, ultra vires e inaplicable en Alemania- debido al reducido estándar de control judicial empleado. Como resultado de ello, el BVerfG ha suplantado en su sentencia al TJUE y ha examinado por sí mismo la validez de la actuación del BCE en relación con el PSPP, concluyendo que también carece de justificación suficiente y que, por ello, es asimismo ultra vires y debe ser modificada para que seguir siendo aplicable en Alemania.

Paradójicamente, el BVerfG no discrepa de la solución alcanzada por el TJUE en Weiss, pues acepta la conclusión sustantiva de que el PSPP no viola la prohibición de financiación monetaria prevista en el TFUE. Su distanciamente de la decisión de Luxemburgo se basa en razones estrictamente metodológicas, lo que convierte a la sentencia Weiss y otros en un ejercicio de supervisión técnica de la actividad del TJUE y del BCE. Nada más. Pero nada menos.

Las consecuencias

A pesar del estruendo que ha provocado, los efectos puramente prácticos de Weiss y otros son bastante modestos. Como es obvio, el pronunciamiento del BVerfG no puede afectar ni a la validez de la sentencia del TJUE ni a la decisión del BCE. Formalmente, sus destinatarios son el Gobierno Federal Alemán, el Bundesbank y el Bundestag, que por sí mismos carecen de capacidad de modificar la actuación controvertida del BCE. Además, la sentencia se limita a pedir una mejor motivación de las Decisiones del BCE, algo que, probablemente, serán capaces de hacer las instituciones alemanes con poca dificultad.

Sin embargo, resulta evidente que la sentencia tendrá profundas consecuencias a medio y largo plazo. Como hemos indicado ya (aquí y aquí), el BVerfG ha hecho saltar por los aires más de sesenta años de diálogo constructivo y leal con Luxemburgo y ha erosionado profundamente la autoridad de la más alta jurisdicción de la UE. Y ello en un momento especialmente delicado, poco después de la retirada del Reino Unido de la Unión, en medio de una crisis sanitaria y económica sin precedentes, y en paralelo con el preocupante declive del Estado de Derecho en algunos Estados miembros. La rebelión del BVerfG despeja el camino hacia la introducción del test ultra vires entre los mecanismos ordinarios de actuación del resto de tribunales nacionales, e instiga a posibles actitudes disidentes en otros Estados Miembros. Si Karlsruhe puede desafiar la primacía del Derecho de la UE, también pueden hacerlo Varsovia o Budapest.

A la vista de ello, la conmoción generada por la sentencia no es en absoluto sorprendente. Poco después de su publicación, el TJUE, el BCE y la Comisión Europea se pronunciaron públicamente destacando la primacía del Derecho de la UE y el carácter vinculante de los pronunciamientos de Luxemburgo para todos los tribunales nacionales. Por su parte, las autoridades polacas procedieron inmediatamente a nombrar cuatro nuevos jueces del Tribunal Supremo invocando el precedente Weiss, y declararon ultra vires las decisiones del TJUE sobre las reformas judiciales polacas. La historia no ha hecho más que empezar.

La cuestión, ahora, es cómo debe responder la UE. Tras el reciente anuncio de la Presidenta de la Comisión, Ursula von der Leyen, de que se está sopesando la posibilidad de iniciar un procedimiento de infracción contra Alemania, ésta parece ser una vía de acción ineludible, a pesar de las precauciones que deben rodear su aplicación a los “incumplimientos judiciales”, tal y como se explica aquí.

Si bien un procedimiento de infracción con arreglo al artículo 258 TFUE no bastará para resolver los problemas que plantea la decisión de la BVerfG, sí puede ser un instrumento útil. Sin perjuicio de ello, es claro que a largo plazo será preciso acometer reformas de mayor calado para reconstruir el diálogo judicial en Europa. Una posible vía, en la línea sugerida por varios autores desde hace años, sería la creación de una sala constitucional en el seno del TJUE; un órgano ad hoc integrado por jueces del TJUE y de los tribunales nacionales encargado de examinar, a petición de los tribunales supremos o constitucionales de los Estados miembros, si la UE se ha excedido manifiestamente en sus competencias. En el contexto de la próxima Conferencia sobre el Futuro de Europa, ésta es una propuesta que merecería, cuanto menos, ser objeto de discusión.

Daniel Sarmiento es Profesor de la Universidad Complutense de Madrid y Editor Jefe de EU Law Live.

Dolores Utrilla es Profesora de la Universidad de Castilla-La Mancha y Editora Adjunta de EU Law Live.